先给结论
- 创造性比的是“好不好”，不是“有没有”。专利法第二十二条第三款：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
- 两类专利的门槛差别，就落在“突出的”“显著的”这四个字上。法条把同一套概念写成两档表述，等于明示：实用新型的创造性门槛低于发明。
- 判断方法叫“三步法”（审查指南）：①确定最接近的现有技术；②确定区别特征和发明实际解决的技术问题；③判断对本领域技术人员来说是否显而易见。
- 与新颖性最大的不同：创造性允许“组合”。新颖性只能拿一篇对比文件单独比对；创造性可以把一份或多份对比文件中的不同技术内容组合起来评定——这也正是“显而易见”这个战场为什么会打得那么细。
一、一句话读完第二十二条第三款
| 专利类型 | 条文表述 | 门槛差异体现在 |
|---|---|---|
| 发明 | 具有突出的实质性特点和显著的进步 | “突出的”对应“对本领域技术人员非显而易见”；“显著的”对应“能产生有益的技术效果” |
| 实用新型 | 具有实质性特点和进步 | 去掉“突出的”“显著的”两个限定，门槛相应降低 |
降低具体落在哪里？审查实务给出的答案是“技术启示”，差在两个维度上：现有技术的领域（实用新型一般着重于其所属技术领域，发明可以到相近甚至更远的领域去找）；现有技术的数量（实用新型一般可用一两篇对比文件来评价，发明可以更多；“简单叠加”形成的方案可以适当多篇）。这两句话就是“门槛差一档”在操作层面的全部含义。
二、三步法逐步拆
“显而易见”的判断通常按三步走。三步本身不难，难在每一步都有一个容易走偏的地方：
| 步骤 | 要做什么 | 最容易出错的地方 |
|---|---|---|
| 第 1 步 确定最接近的现有技术 |
在现有技术里找出与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案——通常优先考虑技术领域相同或相近的；也要看所要解决的技术问题、技术效果、用途，以及公开了发明技术特征的多少 | 把它选成“看起来最像”的那篇，而不是从技术领域、技术问题、技术效果、用途、公开特征数量综合判断出来的那篇 |
| 第 2 步 确定区别特征与实际解决的技术问题 |
把发明与最接近的现有技术逐项比对，找出区别技术特征；再根据这些区别特征在本方案中所达到的技术效果，确定发明实际解决的技术问题 | 把说明书“背景技术”里写的那句话，当成“实际解决的技术问题”——这是最普遍的一处错位，见下面的红框 |
| 第 3 步 判断是否显而易见 |
看现有技术整体上有没有给出把区别特征用上去以解决该技术问题的启示；有启示 → 显而易见 → 不具备创造性 | 把方案拆成一个个孤立特征，逐个问“这个特征本身常不常见”，而不是整体判断有没有动机去做这个改进 |
第 2 步是全篇最要紧的一句话：“实际解决的技术问题”不是你自己说的问题，而是由区别特征带来的技术效果所客观确定的那个问题。说明书“背景技术”里描述的问题、立项书里写的“研究目标”、交底书里写的“发明目的”，都不能自动等于“实际解决的技术问题”。这个区分直接决定了答辩的成败：如果审查员重新确定了“实际解决的技术问题”，而你还在照着原来的“发明目的”论证，两边说的根本不是同一道题。
三、“技术启示”的三种典型情形
第 3 步里“有没有启示”，通常从三种情形去看：
| # | 情形 | 附加条件 |
|---|---|---|
| (i) | 区别特征属于公知常识 | — |
| (ii) | 区别特征是与最接近的现有技术相关的技术手段（例如同一份对比文件其它部分披露的内容） | 该技术手段在对比文件中所起的作用，与区别特征在本方案中为解决该技术问题所起的作用相同 |
| (iii) | 区别特征是另一份对比文件中披露的相关技术手段 | 同样要求作用相同 |
第 (ii)、(iii) 两种情形那个“作用相同”的附加条件，是企业答辩时最常被忽略的一个抓手：只看“特征在别处出现过”是不够的，还得看“它在别处是干什么用的”。作用不同，就不构成启示。
四、两个“事后诸葛亮”陷阱
陷阱一：把方案拆成孤立特征的集合。如果只盯着单个特征问“这个特征常不常见”，显而易见性的判断就退化成“特征本身是否显而易见”，结论几乎必然导向“不具备创造性”。正确做法是把方案作为整体考量——尤其当某个区别特征离开其它区别特征就无法实现其功能时，这些特征应当作为一个整体来评价它给整体技术方案带来的效果。
陷阱二：带着发明去看现有技术。判断的主体是“本领域技术人员”，而这个人在申请日之前只知道当时的现有技术，并不知道你的发明。如果拿从你的方案里读出来的信息去解释现有技术中的某个特征，就已经超出了他的知识和能力。这类“事后诸葛亮”式的论证，正是创造性答辩最需要防的。
五、企业视角：什么才撑得起创造性
| 要说的内容 | 撑得起创造性的写法 | 撑不起来的写法 |
|---|---|---|
| 现有技术是什么 | 具体到某份公开物、某个公开方案，说清它公开了什么 | “国内领先”“国际上还没有同类产品”“填补空白” |
| 区别特征是什么 | 逐条列出你的方案与最接近现有技术的不同之处 | 笼统说“结构更优”“性能更好” |
| 区别带来什么效果 | 效果要与区别特征一一对应，并且有对照数据 | 列一堆优点，但说不清哪个优点由哪个区别带来 |
| 实际解决的技术问题 | 由上述效果反推出来的问题陈述 | 直接照抄立项书里的“研究目标” |
关联阅读：这四条怎么落到交底书的栏目上，见《技术交底书该写什么，是三性倒推出来的》；为什么“查新报告”接不上创造性，见《查新报告与专利：三份检索类报告的分辨》；四道门的完整分工见《专利三性到底按什么顺序审》。
政策依据：《中华人民共和国专利法》（2020 年修正）第二十二条第三款、第五款；《专利审查指南》第二部分第四章（创造性：三步法、技术启示的典型情形、整体考量、避免“事后诸葛亮”）、第四部分第六章第 4 节（实用新型创造性标准低于发明，差别主要在技术启示，体现于现有技术的领域与数量）；《专利审查指南》第一部分第二章（实用新型初步审查中的明显不具备创造性审查，对应专利法实施细则第四十四条）。文中第五节的“写法 / 不撑得起来的写法”为实务归纳，非条文原话。个案请以审查意见与现行审查指南为准。本文不构成法律意见。
