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专利三性到底按什么顺序审?——实用性其实是第一道,新颖性第二,创造性第三,而它们前面还有一道门

“我们的技术有没有创造性?”几乎每个企业问专利的时候都会先问这一句,却很少有人先问另外两句:这个方案是不是专利法意义上能保护的“客体”,以及它有没有实用性。这两句问在前面,不是礼节——审查员看申请的先后顺序,跟专利法条文列举的顺序,压根不是一回事。本文把“授权要过的门”一张图摆开。

先给结论

  • 三性=新颖性、创造性、实用性(专利法第二十二条第一款:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性”)。它们是三道独立的“过 / 不过”闸门,不是可以互相抵扣的评分项。哪一道不过,这件申请就到不了授权。
  • 三道门里,审查员最先看的其实是实用性。《专利审查指南》第二部分第五章写得很直白:发明或者实用新型专利申请是否具备实用性,应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。所以真实顺序是 实用性 → 新颖性 → 创造性,跟条文里“新颖性、创造性、实用性”的列举顺序不一样。
  • 三性前面还有一道门:客体。要先看方案是不是专利法第二条第二款所说的“技术方案”、有没有落入第五条与第二十五条的排除范围(第二十五条里就有“智力活动的规则和方法”)。软件、算法、商业方法类方案,绝大多数是在这一道门倒下,而不是在“三性”上。
  • 三性只管“方案行不行”,不管“文件写得好不好”。说明书是否清楚完整、能否实现(第二十六条第三款),权利要求书是否以说明书为依据(第四款),是另一组门。企业最常犯的归类错误,就是把这两组门混成一句“创造性不够”。

一、四道门摆开:每一道问的问题都不一样

顺序门它问的问题依据
① 客体适格 这方案是不是“技术方案”?有没有落在法律明确排除的清单里? 第二条第二款;第五条;第二十五条
② 实用性 能不能在产业上制造或者使用,并且产生积极效果? 第二十二条第四款;审查指南第二部分第五章
③ 新颖性 是不是已经属于现有技术?有没有别人比你先申请、事后才公开? 第二十二条第二款
④ 创造性 与现有技术相比,是不是非显而易见?有没有带来技术进步? 第二十二条第三款

另外还有一组“文件层”的门,它们问的不是“方案好不好”,而是“材料写得够不够”:

门它问的问题依据
充分公开 说明书有没有把方案说明到“所属技术领域的技术人员能够实现”的程度 第二十六条第三款
权利要求有依据 权利要求书有没有以说明书为依据,清楚、简要地限定保护范围 第二十六条第四款

这两组门必须分开看,因为它们对应的“补材料”方向完全相反:三性不过,说明方案本身有问题——要么改方案、要么换方向;文件层不过,说明材料没写到位——改说明书、改权利要求,方案可以一个字不动。把“被驳回”一律翻译成“创造性不够”,等于放弃了很大一部分本来能救回来的案子。

二、三条定义的原文,逐字摆一遍

专利法第二十二条一共四款,后三款就是三性的定义。原文很短,但每一句都有它自己的“判断口径”,后面几篇会逐句拆。

条条文原话一句话翻译
新颖性 “新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。” 两个半句:不属于现有技术 + 没有人比你先申请、事后才公开
创造性 “创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。” 与现有技术比:不是显而易见 + 有技术进步
实用性 “实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。” 能做出来、能用上、有好处
现有技术 “本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。” 时间点是申请日,范围是全球,标准是“为公众所知”

注意“现有技术”那一段的适用范围。它是第二十二条的最后一款,所以它同时是新颖性和创造性两条的定义基础——只是两条用它比的东西不一样:新颖性比的是“有没有”,创造性比的是“好不好”。这也解释了为什么同一份检索报告,在两条里的用法完全不同。

三、外观设计不叫“三性”,别把框架套错

三性是给发明和实用新型准备的。外观设计另有一套门槛,写在第二十三条里,一共三层:

外观设计的门槛条文原话
不属于现有设计(且无抵触申请)“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。”
有明显区别“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。”
不与在先权利冲突“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”
现有设计的定义“本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”

三层里,第一层对应“新不新”,第二层对应“有没有区别”,第三层是外观设计独有的一条——它管的是“你的外观会不会撞到别人早就取得的合法权利”。所以外观设计的“门槛清单”跟发明、实用新型不是同一张表,谈之前先确认谈的是哪一类。

四、这六篇怎么读

篇讲什么什么时候用得上
本篇四道门的分工与审查顺序给团队讲清“被驳回”到底是被哪道门挡了
新颖性两个半句,重点是第二个半句“抵触申请”发现别人比你早申请几周的时候
创造性三步法,以及两类专利为什么门槛不同收到审查意见、要判断值不值得答辩的时候
实用性六种会被卡住的情形,以及与“公开不充分”的区别方案看起来“很新很巧”但被卡的时候
技术交底书三性倒推出来的交底书规格每次让研发写交底书之前
日常研发研发过程要留哪四类证据把“三性”变成日常流程的时候

关联阅读:先看被漏掉的第二个半句,见《「抵触申请」是三性里最容易被漏掉的一条》;最被低估的那道门,见《实用性是三性里最被低估的一道,也是审查员最先看的一道》。

政策依据:《中华人民共和国专利法》(2020 年修正)第二条第二款、第五条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条;《专利审查指南》第二部分第五章(关于实用性应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断)。文中“四道门”的划分是便于理解的归纳,条文与审查指南本身并未使用“门”这一表述;外观设计三层门槛的命名同样为归纳。个案请以现行条文、实施细则、审查指南及审查意见为准。本文不构成法律意见。

常见问题

与本文主题相关
1 专利三性分别是什么?
三性是新颖性、创造性、实用性。《专利法》第二十二条第一款的原话是:授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。它们适用于发明和实用新型;外观设计不适用三性,走的是第二十三条的另一套门槛(不属于现有设计、与现有设计或其组合相比有明显区别、不得与在先合法权利冲突)。要特别分清的是:三性是三道独立的“过 / 不过”闸门,不是可以互相抵扣的评分项——哪一道不过,这件申请就到不了授权,没有“新颖性弱一点、创造性补回来”这种算法。
2 三性的审查顺序是什么?
跟条文列举的顺序不一样。《专利审查指南》第二部分第五章写得很直白:发明或者实用新型专利申请是否具备实用性,应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。所以实际顺序是 实用性 → 新颖性 → 创造性,而第二十二条第一款的列举顺序是“新颖性、创造性、实用性”。这个差别有实务意义:如果方案本身不具备实用性,后面两道门根本不会进入审查,所以企业自查时也应当先回答“这东西能不能制造或使用”,再谈新不新、高不高。
3 三性之外,专利申请还要过哪些门?
至少还有两组。第一组是客体门:方案要是《专利法》第二条第二款所说的“技术方案”,且不能落入第五条(违反法律、社会公德或妨害公共利益)与第二十五条(六项不授予专利权的情形,其中就有“智力活动的规则和方法”)的排除范围。软件、算法、商业方法类方案,绝大多数是在这一道门倒下,而不是在三性上。第二组是文件门:第二十六条第三款要求说明书清楚完整、以所属技术领域的技术人员能够实现为准;第四款要求权利要求书以说明书为依据。“方案行不行”(三性与客体)和“文件写得好不好”(充分公开与支持)是两组不同的问题,企业最常犯的归类错误就是把两组混成一句“创造性不够”。
4 同一个人把技术方案公开过再申请,还能授权吗?
要看公开的方式和时间,不能一概而论。原则上公开即构成现有技术(第二十二条第五款:申请日以前在国内外为公众所知的技术),申请人自己公开也算。例外是第二十四条给的四种不丧失新颖性的情形——在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出、在规定的学术会议或技术会议上首次发表、他人未经申请人同意而泄露其内容,以及法律规定的其他情形——期限都是申请日以前六个月内。另外要盯住一句话:宽限期只救“有没有被公开”这半个问题,救不了“有没有人更早申请”,所以它只是补救选项,不是可以放心公开的许可。

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