专利三性与授权条件

三性是新颖性、创造性、实用性。《专利法》第二十二条第一款的原话是：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。它们适用于发明和实用新型；外观设计不适用三性，走的是第二十三条的另一套门槛（不属于现有设计、与现有设计或其组合相比有明显区别、不得与在先合法权利冲突）。要特别分清的是：三性是三道独立的“过 / 不过”闸门，不是可以互相抵扣的评分项——哪一道不过，这件申请就到不了授权，没有“新颖性弱一点、创造性补回来”这种算法。

跟条文列举的顺序不一样。《专利审查指南》第二部分第五章写得很直白：发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。所以实际顺序是 实用性 → 新颖性 → 创造性，而第二十二条第一款的列举顺序是“新颖性、创造性、实用性”。这个差别有实务意义：如果方案本身不具备实用性，后面两道门根本不会进入审查，所以企业自查时也应当先回答“这东西能不能制造或使用”，再谈新不新、高不高。

至少还有两组。第一组是客体门：方案要是《专利法》第二条第二款所说的“技术方案”，且不能落入第五条（违反法律、社会公德或妨害公共利益）与第二十五条（六项不授予专利权的情形，其中就有“智力活动的规则和方法”）的排除范围。软件、算法、商业方法类方案，绝大多数是在这一道门倒下，而不是在三性上。第二组是文件门：第二十六条第三款要求说明书清楚完整、以所属技术领域的技术人员能够实现为准；第四款要求权利要求书以说明书为依据。“方案行不行”（三性与客体）和“文件写得好不好”（充分公开与支持）是两组不同的问题，企业最常犯的归类错误就是把两组混成一句“创造性不够”。

要看公开的方式和时间，不能一概而论。原则上公开即构成现有技术（第二十二条第五款：申请日以前在国内外为公众所知的技术），申请人自己公开也算。例外是第二十四条给的四种不丧失新颖性的情形——在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出、在规定的学术会议或技术会议上首次发表、他人未经申请人同意而泄露其内容，以及法律规定的其他情形——期限都是申请日以前六个月内。另外要盯住一句话：宽限期只救“有没有被公开”这半个问题，救不了“有没有人更早申请”，所以它只是补救选项，不是可以放心公开的许可。

因为第二十二条第二款的新颖性定义是由两个并列的意思组成的。第一句：不属于现有技术——申请日以前在国内外为公众所知的技术里，没有同样的东西。第二句：也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。这第二句就是“抵触申请”。企业自查新颖性时通常只做第一句（去检索有没有人做过同样的事），第二句靠检索根本查不到，所以最容易被漏掉。

抵触申请是《专利法》第二十二条第二款第二个半句描述的情形，要同时满足三个构成件：①别人（任何单位或者个人）就同样的发明或者实用新型提出了申请；②那个申请的申请日早于你的申请日；③它是在你的申请日之后才公布或公告的。所以它跟“方案好不好”“你做没做过检索”统统无关——它是一道时间题：同一天申请怎么办、谁先谁后，都要看申请日。实务上，申请日（有优先权的看优先权日）是这件事唯一的坐标。

查不全，而且常常查不到。原因很直接：构成抵触申请的那个申请，在你的申请日之前并没有公开——它要等到你的申请日之后才公布或公告，所以在申请日之前的公开检索里根本不存在。这也是“检索过了就等于新颖性没问题”这个想法不成立的原因：检索能覆盖的是“现有技术”那半个题目，覆盖不了“别人更早申请”这半个题目。实务上，同一技术领域里近期有哪些在先申请、行业里谁在做同类研发，往往是比检索更有效的线索；最稳妥的做法是把申请时间往前排，减少被在先申请夹住的窗口。

不能。第二十四条的不丧失新颖性情形，针对的是第二十二条第二款第一个半句所描述的“被公开”问题——它让你自己的公开、或者他人未经同意的泄露，在六个月内不至于变成现有技术。而抵触申请属于第二个半句，是“别人更早申请”这件事，与公开无关，也不在宽限期的覆盖范围内。这就是那句话的意思：宽限期救“被公开”，救不了“被抢先”。

用“三步法”，见《专利审查指南》第二部分第四章：①确定最接近的现有技术——现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，首先考虑技术领域相同或者相近的；②确定区别特征和发明实际解决的技术问题；③判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，也就是现有技术整体上有没有给出“技术启示”。要注意两个原则：判断主体是本领域技术人员，且他只知道申请日以前的现有技术；判断时要整体考量，不能把方案看成孤立技术特征的集合，否则容易陷入“事后诸葛亮”。

不是，这是最容易被写错的一处。按审查指南的口径，三步法第二步要确定的，是由区别特征所带来的技术效果客观确定的那个问题。也就是说，正确的顺序是：先找出区别特征，再看这个区别产生了什么效果，那个效果对应的问题才是“实际解决的技术问题”。而说明书背景技术里那段话，只是你对现状的陈述，是起点、不是答案。两者的差别在答复审查意见时很关键——如果交底书里把两句话写成同一句，第三步就少了一个着力点。

技术启示是三步法第三步的核心：现有技术整体上有没有给出某种指引，使本领域技术人员在面对那个“实际解决的技术问题”时，有动机去改进最接近的现有技术并获得该发明。审查指南列了三种典型情形：①区别特征为公知常识；②区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段（比如同一份对比文件的其他部分已披露），且该手段在对比文件中所起的作用、与它为解决该问题所起的作用相同；③区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，同样要求作用相同。注意这里的口径：新颖性只能单独比对，创造性允许组合——可以把一份或多份对比文件中的不同技术内容组合起来评定创造性。

不一样，实用新型的创造性标准低于发明，这一点写在法条措辞里：第二十二条第三款对发明要求“突出的实质性特点和显著的进步”，对实用新型只要求“实质性特点和进步”——四个字的差距就是两类专利的门槛差。落到判断方法上，差别主要在技术启示，通常体现在两方面：一是现有技术的领域——实用新型一般着重于其所属技术领域，发明则可以考虑相近或相关领域；二是现有技术的数量——评述实用新型创造性一般可用 1 至 2 篇对比文件，对“简单叠加”形成的方案可适当多篇。另外，实用新型在初步审查阶段也有“明显不具备创造性”的审查（《专利法实施细则》第四十四条、审查指南第一部分第二章），但初步审查中审查员一般不通过检索来判断。

《专利法》第二十二条第四款的原话：实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。审查指南进一步说明，“能够制造或使用”指的是技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性；满足实用性要求的方案不能违背自然规律，并且应当具有再现性。还有两条很容易被忽略的审查原则：一是判断以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，不局限于权利要求记载的内容；二是实用性与方案是怎样创造出来的、有没有已经实施，完全无关。

审查指南列了六种主要情形：①无再现性——重复实施要依赖随机因素、结果无法保证相同；②违背自然规律——例如永动机这类违背能量守恒定律的方案；③利用独一无二的自然条件的产品；④人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法；⑤测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法；⑥无积极效果。企业自查时最该盯的是第①和第⑥两种：前者隐蔽在“工艺不稳定”里，后者隐蔽在“副作用大于收益”里。

不是，而且这个区分写进了审查指南。《专利审查指南》第二部分第五章明确：产品的成品率低与不具有再现性是有本质区别的。成品率低，指的是这个方案做起来难、良品少，但同条件重复做，结果仍是稳定的；不具有再现性，指的是重复实施依赖随机因素、每次得到的结果都不一样，这才是不具备实用性的情形。实务含义是：不要因为良率不好看就回避写实施数据——把“同条件重复、结果一致”的过程记录下来，恰恰是实用性要的证据。

不是，这是两组不同的问题。实用性管的是方案本身有没有硬伤——能不能制造或使用、能不能产生积极效果；而“说明书有没有写清楚”属于第二十六条第三款的充分公开要求（以所属技术领域的技术人员能够实现为准）。审查指南对此有一句关键表述：因不能制造或使用而不具备实用性，是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。换句话说，写得不清楚是“文件门”的问题，方案本身做不出来是“实用性门”的问题；前者可以改、可以补正，后者改文件改不出来。企业最常犯的归类错误，就是把这两件事混成“实用性有问题”。

与其套一份固定模板，不如按三性各自要的证据倒推：新颖性要时间证据（方案最早形成时间、已经对外公开过什么）；创造性要对比证据（最接近的方案及其出处、我的方案跟它的区别、区别带来的效果）；实用性要可实施证据（结构或步骤、关键参数与边界、至少一个完整实施例）。落到栏目上，通常包括：方案名称与一句话概括、所属技术领域、背景技术与最接近的方案、现有方案的不足、本方案的技术方案、与最接近方案的区别、区别带来的效果、关键参数与边界、实施例、已公开情况说明、时间线。交底书不是格式文书，它是三性的证据底座——里面没写的事实，代理机构翻译不出来，也补不进去，因为后补的内容拿不到申请日。

两点。第一，要写出具体的最接近方案，而不是一句“行业里普遍存在某问题”——最好说清是哪一款产品、哪一份文献、哪套工艺，这是三步法第一步的原料。第二，不要把“实际解决的技术问题”写成背景技术里的那句老话：按审查指南，实际解决的技术问题是由区别特征带来的技术效果客观确定的，背景技术那句话只是起点。一个简单的自检：拿交底书本身，看能不能把“与（最接近的方案）相比，本方案的区别在于（区别特征），从而解决了（由该区别带来的问题），取得了（可测量的效果）”这句话填完。填得完，创造性那一栏就是齐的；填不完，缺的就是对比证据。

标准是第二十六条第三款那句：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。也就是写到“一个同行照着能做出来”。产品或者结构类，要写清组成部件、连接关系、装配顺序、关键尺寸或配合关系、可选的材料范围；方法或者工艺类，要写清步骤顺序、每一步的条件（温度、时间、压力、浓度等）、关键参数的一个可实施区间，而不只是一个“最优值”。最容易漏的是“参数为什么这么定”——参数的边界是怎么来的、超出范围会怎样，这条最能证明方案是可再现的。另外至少给一个从头走到尾的完整实施例。

需要，而且这一栏常被整段漏掉。它对应的是新颖性的时间证据：申请日之前有没有对外公开过。要交代的通常是四件事：①方案最早形成于什么时候；②已经对外公开过什么——展会、论文、公众号、投标文件、给客户的路演与样机演示、上架销售；③公开发生的时间点（用来判断有没有落入第二十四条的四种例外）；④这条方案有没有做过检索、检索式与相近文献清单。这一栏写清楚了，既能提前排掉丧失新颖性的风险，也能避免把可以补救的情形当成没救。

因为研发记录本质上不是管理要求，而是三性的证据，而且是四类不同的证据：新颖性要时间戳、创造性要对比物、实用性要能复现，再往前还有一道客体门要“技术过程”。四类证据的可信度来源不同——时间证据靠第三方系统的客观时间戳，对比证据靠当时做过的检索和对照物，可实施证据靠重复得到相同结果，客体证据靠技术过程的描述——所以混成一本文档通常会把最强的时间戳稀释掉。而它们又是一次留痕、多处复用的：同一批记录能同时用在写交底书、答复审查意见、说明非正常申请质疑、以及申高企研发费归集上。

按证明力从高到低大致是：代码托管平台的提交记录（时间由平台记录，不由个人填写）、工作邮件与往来函件（服务器时间戳）、云文档的历史版本（平台保存每次编辑的时间点）、会议纪要与评审记录（有日期与参会人）。事后整理的台账能作为索引，但时间靠人工填写，不宜作为唯一凭据。落到做法上就三句话：技术讨论尽量走邮件而不是只在口头说完；文档开着版本历史来写，不要本地写完再上传覆盖；关键代码改动不要压成一次大提交。另外把“公开”做成一道要过审的闸——凡涉及未申请技术方案的对外材料，发布前走一次内部确认——这一条能堵住最常见的那类新颖性风险。

要留，而且这条最能救命。创造性三步法的第三步要判断“是否显而易见”，而“我试过 A、不行，试过 B、也不行，最后才想到 C”这条被否掉的路径记录，恰恰是在说明这个方案不是显而易见的。它平时看着像失败的痕迹，到答复审查意见的时候是论证非显而易见最直接的材料。所以迭代记录不要只留成功版本：每次迭代写一句“改了什么、为什么改、结果如何”，被推翻的方向也留一句。这些内容同时是写交底书时“与最接近方案的区别”和“区别带来的效果”两栏的现成素材。

先要解决的是客体门，不是三性。软件、算法、商业方法类方案，绝大多数是在“客体”这一道门倒下——专利法第二十五条列举的不授予专利权情形里就有“智力活动的规则和方法”。审查实务里有一条明确的出口口径：一项权利要求中既包含智力活动的规则和方法的内容、又包含技术特征的，该权利要求就整体而言不属于智力活动的规则和方法。所以日常要留的是把“技术特征”这件事记下来的三类记录：①这个算法或模型控制或处理的是什么物理量、什么具体过程（系统框图、数据流向图、与硬件或工艺的接口说明）；②它改进的是哪个具体处理过程（改进前后的流程对比、性能或质量指标变化）；③它带来什么可以被测量的技术效果（精度、时延、良率、能耗一类的可测指标）。这三问和交底书里的三栏是同一件事，日常留着，写交底书时直接搬过去。